A verossimilhança da jornada alegada na petição inicial é requisito necessário para a aplicação da pena de confissão prevista na Súmula 338 do TST.

Esse entendimento foi aplicado pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Recurso de Revista RR-258-77.2014.5.23.0026:

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. JORNADA INVEROSSÍMIL ALEGADA NA INICIAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT é ônus da empresa que possua mais de dez trabalhadores a manutenção de registro com os horários de entrada e saída dos empregados, inclusive, com a pré-assinalação do intervalo intrajornada. Assim, esta Corte firmou o entendimento de que, nessa hipótese, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial. Nesse norte, a Súmula nº 338, I, do TST. No presente caso, consta na decisão regional que a empresa não juntou aos autos os aludidos registros de horário. Sucede que, nos termos do artigo 74, §2º, do Texto Consolidado, é obrigatório ao empregador que conta com mais de dez empregados manter os registros de horários e, por conseguinte, apresentá-los, independentemente de determinação judicial, nas lides em que se discute a jornada de trabalho. Não obstante, caso a jornada se apresente inverossímil, cumpre ao magistrado arbitrá-la segundo critérios de razoabilidade. No caso concreto, consoante registrado no acórdão “não há qualquer dúvida de que era plenamente possível à Ré o acompanhamento dos horários de trabalho do Autor, visto que dispunha de mecanismos hábeis à fiscalização da jornada, mormente o rastreamento via satélite, fato incontroverso nos autos (…) se não o fez, era porque tal controle não se lhe mostrava interessante, visto que, certamente, constataria o extrapolamento da jornada, conforme alegado na inicial”. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Da situação jurídica exposta, tem-se que o inverossímil não pode ser acolhido, pois não se mostra razoável a duração do trabalho de 18 horas por dia. Nesse aspecto, o TRT considerou possível o controle da jornada do trabalho externo, nos termos do art. 62, I, da CLT e, em face do depoimento da testemunha da reclamada e valorando o conjunto probatório, à luz dos Princípios da Primazia da Realidade e do Convencimento Motivado, reformou a sentença “para fixar a jornada do Autor, durante o período objeto desta ação, da seguinte maneira: das 05:00h às 23:00h, de segunda-feira a domingo, com intervalo intrajornada de 1 hora, com labor em eventuais feriados nacionais que ocorreram no curso dessa jornada, devendo ser descontado o intervalo de 30 (trinta) minutos a cada 4 (quatro) horas de direção, previsto no art. 235-D da CLT (…) deverão ser considerados apenas os feriados nacionais e obrigatórios, uma vez que o Autor não indicou nem comprovou a vigência de normas que estabeleçam eventuais feriados municipais/estaduais e ao Juízo não é dado conhecer de ofício de lei municipal/estadual. Além disso, deverão ser desconsiderados, ainda, os feriados de Carnaval e Corpus Christi, dada a ausência de determinação legal (Lei n. 9.093/95)”. Na hipótese, tem-se que o inverossímil não pode ser acolhido. Restabelecida a sentença que fixou a jornada efetivamente laborada pelo reclamante, das 07h00 às 19h30 de segunda a sábado, com 30 minutos de intervalo intrajornada, nos exatos termos ali consignados. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, 7ª Turma, RR-258-77.2014.5.23.0026, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, publicado em 20/09/2019)

Trata-se de um entendimento bastante consistente, que é adotado em diversos julgamentos deste articulista, como pode ser visto, por exemplo, no seguinte trecho da sentença do processo n.º 0020827-98.2016.5.04.0013:

“A ré só juntou os cartões-ponto de 4 meses do período em que foi executado o contrato de trabalho (26 meses) e a testemunha André Souza informou na audiência das fls. 542-543 que o autor trabalhava além do registrado nos cartões-ponto. A testemunha Brunei Dorneles afirmou que “não sabe nada sobre o horário de trabalho do autor”. Desse modo, entre o exagero da jornada afirmada na inicial (trabalho das 8h às 19h30min ou mais, em 6 dias da semana com apenas 30 minutos de intervalo) e a confissão quanto à matéria de fato imputada à ré, é arbitrado, a partir das regras de experiência, que o autor fazia 2 horas extras por dia e não fruía da integralidade do intervalo determinado no art. 71 da CLT. Desse modo, a ré deve pagar 3 horas por dia (2 extras e 1 pela supressão do intervalo), de segundas a sábados, com acréscimo de 50% e repercussões em repousos, férias, gratificações natalinas, aviso-prévio e depósitos do FGTS acrescidos de 40%.”

Além das situações de confissão pela não apresentação dos registros de horário (Súmula 338, I, do TST), não parece fazer qualquer sentido afirmar a falta de credibilidade de registros de horário invariáveis (britânicos) e, ao mesmo tempo, considerar verdadeira a jornada também invariável (britânica) que foi alegada na petição inicial, especialmente quando exagerada e inverossímil – foi nesse sentido o julgamento deste articulista no processo n.º 0021320-12.2015.5.04.0013:

“A jornada de trabalho afirmada pelo autor é exagerada (de mais de 16 horas de trabalho por dia, de segundas a sábados, com apenas 15 minutos de intervalo) e humanamente impossível de ser cumprida. Desse modo, pelo exagero da jornada afirmada, são consideradas falsas as alegações da inicial relativas às horas extras. Ficam rejeitados os pedidos “a” e “f” da inicial. Por outro lado, da análise dos cartões-ponto das fls. 119-123 e 135-139, é verificada a anotação britânica do intervalo (o que impossibilita a verificação da efetiva fruição do intervalo) e as regras de experiência indicam que não existe intervalo de 1 hora na atividade de coleta de lixo. Desse modo, nos termos da Súmula n.º 437 do e. TST, a ré fica condenada a pagar ao autor 1 hora por dia, pela supressão do intervalo, com acréscimo de 50% e repercussões em férias, gratificações natalinas, repousos e depósitos do FGTS.”

Em casos extremos, nos quais a alegação da petição inicial não possui nenhuma credibilidade, sequer parece pertinente a busca de um meio termo, devendo ser afastada integralmente a alegação de horas extras – nesse sentido, o seguinte trecho da sentença proferida por este articulista no processo n.º 0021410-49.2017.5.04.0013:

“Em relação à jornada de trabalho, dado o exagero da inicial (trabalho todos os dias, inclusive domingos e feriados, por mais de 18 horas por dia, entre 7h e 1h30min, sem intervalos ou folgas), são consideradas falsas as alegações da inicial relativas à duração do trabalho, ficando rejeitados os pedidos de horas extras, de repousos e de intervalos não fruídos.”

Guilherme da Rocha Zambrano

Guilherme da Rocha Zambrano

Juiz da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Criador e Professor da E-scola Trabalhista e autor do livro Cálculo Trabalhista Simplificado.