O Teletrabalho (ou “Home Office” ou Trabalho à Distância) não é uma novidade recente. Na verdade, ele já é praticado em atividades públicas e privadas há algum tempo e, como quase tudo na vida, possui vantagens e desvantagens.

Quanto ao âmbito da relação de emprego, a novidade tampouco tão recente é a regulamentação do assunto. Primeiramente, na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (art. 62, III, e 75-A a 75-E). Depois nas Medidas Provisórias – MPs e Leis que buscam disciplinar as relações sociais nas graves crises criadas e/ou agravadas pela pandemia de Coronavírus.

Exceção à Duração do Trabalho

O art. 62, III, da CLT excepciona a aplicação da disciplina “Da Duração do Trabalho” aos trabalhadores em regime de teletrabalho, conforme se lê:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (…)

III – os empregados em regime de teletrabalho.

O Capítulo sobre a Duração do Trabalho disciplina a Jornada de Trabalho, os Períodos de Descanso semanal, entre jornadas e intrajornadas, o Trabalho Noturno e o Quadro de Horário. Ou seja, segundo o art. 62, III, da CLT o trabalhador em regime de teletrabalho não teria esses direitos.

Ao contrário disso, entretanto, o art. 7º, IX, XIII, XV e XVI, da Constituição não excepciona nenhum trabalhador urbano ou rural de vários desses direitos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; (…)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (…)

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (…)

Conforme visto, são garantidos indistintamente a todos os trabalhadores urbanos e rurais a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno. Acrescenta-se a limitação da jornada a 8 horas diárias e a 44 horas semanais, o repouso semanal remunerado e o adicional de 50% para as horas extras.

Por isso, é muito difícil sustentar a plena compatibilidade do art. 62 da CLT com a Constituição de 1988.

Aplicação Direta ou Inconstitucionalidade Parcial

Ao criar exceções sem respaldo na Constituição para direitos indistintamente assegurados pela Constituição, o art. 62 da CLT é, no mínimo, parcialmente incompatível com a Constituição.

No âmbito do controle de constitucionalidade, seria o caso de se fazer a aplicação direta da Constituição para superação do conflito hierárquico ou de reconhecer a inconstitucionalidade parcial do art. 62 da CLT. Isso sem redução de texto, para declarar a sua ineficácia para afastar os direitos que estão assegurados na Constituição.

Assim sendo, somente as regras sobre Períodos de Descanso – intervalo entre jornadas (art. 66 da CLT) e intervalo intrajornada (art. 71 da CLT) – e sobre Quadro de Horário (art. 74 da CLT) são plenamente compatíveis com a Constituição. Conforme citado, a eficácia do art. 62 da CLT persiste, embora mitigada.

Além disso, é importante notar que a disciplina do Trabalho Noturno abrange tanto a redução ficta da hora noturna quanto o adicional noturno. A Constituição, entretanto, não assegura o direito à redução ficta da hora noturna. Ou seja, também nesse ponto persiste a eficácia do art. 62 da CLT.

Resumindo: o trabalhador em regime de teletrabalho não tem direito a intervalos entre jornadas e intrajornada, nem à redução ficta da hora noturna e tampouco obrigatoriedade de previsão e registro do horário de trabalho. Porém, ele tem direito a horas extras, repouso semanal remunerado e adicional noturno.

Registros de Horário e Pena de Confissão

Segundo se observou no tópico anterior, a Constituição não assegura direito fundamental ao Registro de Horário. Portanto, nem por aplicação direta da Constituição, nem por incompatibilidade do art. 62 da CLT com a Constituição, seria possível afirmar que existe obrigatoriedade de registro de horário para os trabalhadores de que trata o art. 62 da CLT.

Claramente, a premissa para a aplicação da Súmula 338 do TST é a obrigação de manter registro do horário de trabalho dos empregados (atualmente, estabelecimentos com mais de 20 empregados, conforme a nova redação do art. 74, § 2º, da CLT):

SUM-338. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Síntese e Ônus da Prova

Considerando que não é obrigatório o registro de horário para os trabalhadores de que trata o art. 62 da CLT, a Súmula 338 do TST não lhes é aplicável. Assim, incide a regra do art. 818 da CLT: o trabalhador que alega horas extras no regime de teletrabalho possui o ônus de provar suas alegações.

A justificativa para essa afirmação encontra respaldo também na própria realidade. A princípio, a empresa não deve exigir mais tarefas do que o trabalhador seria capaz de desempenhar em 8 horas de trabalho diários ou em 44 horas de trabalho semanais.

Por outro lado, a empresa não possui meios eficazes para controlar a quantidade de horas de trabalho efetivo pelos trabalhadores, tampouco eventual dispersão das atividades laborais – distração com assuntos particulares, prazeres ou afazeres domésticos, redes sociais, interação com familiares etc.

Aliás, é por essa mesma razão que tampouco se justificam os Períodos Descanso (intervalos entre jornadas e intrajornada) no Teletrabalho. De fato, é o próprio trabalhador que decide quando vai começar e quanto vai parar de trabalhar ao longo do dia.

Além disso, é possível que alguns trabalhadores sejam menos produtivos que a média de seus colegas e que, desta maneira, a tarefa que costuma ser desempenhada em determinado tempo pela maioria dos trabalhadores exija mais tempo daqueles trabalhadores.

Meios de Prova Possíveis e Recomendáveis

De acordo com o que foi visto, mesmo quando não obrigatório o registro de horário, é sempre recomendável a adoção de alguma das ou ambas as alternativas previstas pelo art. 74, §§ 2º e 3º, da CLT:

§ 3º  Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo.

§ 4º  Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Dessa forma, o trabalhador teria a oportunidade de só registrar as eventuais horas extras que fizesse, em registro manual, mecânico ou eletrônico em seu poder. Então, isso permite que o empregador controle a produtividade de seus empregados e previne o risco de eventual condenação por horas extras, por exemplo.

Na falta de registros de horário, ainda que por exceção à jornada regular de trabalho, a única alternativa é recorrer aos inseguros meios indiretos de prova,:

  • horários de envio, recebimento e leitura correspondência eletrônica (e-mail) e aplicativos de mensagens (WhatsApp, Telegram, Messenger etc.);
  • momento de criação, tempo e horários de edição e envio de arquivos de computador (Word, Excel etc.);
  • relatórios de produção, de atendimentos ou de contatos a clientes etc.

Sendo assim, a cautela e a prudência recomendam o registro de horário mesmo quando ele não é obrigatório.

Custeio dos Meios de Trabalho

Por outro lado, os custos da atividade econômica fazem parte do risco do negócio. Os riscos do negócio, por sua vez, são sempre do empregador, necessária e conceitualmente, nos termos do art. 2º da CLT:

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Assim, o empregador dever ressarcir as despesas com o exercício do teletrabalho. Quanto a isso, a principal delas normalmente é o acesso à internet com “banda larga”.

Nesse sentido, conforme o art. 75-D da CLT:

Art. 75-D.  As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Adoção do Regime

Finalmente, embora o ideal fosse a adoção do regime de teletrabalho com mútuo consentimento das partes, nos termos do art. 75-C, cabeçalho e § 1º, da CLT, existe previsão expressa de adoção do teletrabalho por determinação unilateral do empregador, no § 2º do art. 75-C da CLT:

Art. 75-C.  A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.

§ 1o  Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.

§ 2o  Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

Live e E-scola Trabalhista

 

TeleTrabalho - Live - Guilherme Zambrano

Na Live do dia 21/10/2020, abordamos todos esses aspectos e também respondemos às perguntas que foram feitas pelos participantes – você pode acessar o vídeo da Live na área gratuita da E-scola Trabalhista (basta fazer o cadastro gratuito, abrir o módulo 4 e procurar a Live – Trabalho).

Além disso, na E-scola Trabalhista, há modelos de Petição Inicial e de Contestação específicos com sugestões de argumentos e provas adequados aos casos de horas extras não registradas.

Guilherme da Rocha Zambrano

Guilherme da Rocha Zambrano

Juiz da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Criador e Professor da E-scola Trabalhista e autor do livro Cálculo Trabalhista Simplificado.